Entrevista al Doctor Juan Manuel Charria Segura.

Gobernador del Colegio de Abogados del Trabajo

Realizada por el diario Caqueteño. ellider.com.co

Paro Judicial no debería continuar en 2013

Posted by caqueta on 8 enero, 2013 in Actualidad | 0 Comment

En el inicio del año 2013 se continúan conociendo los efectos negativos que dejó el paro judicial que adelantaron los trabajadores de esa rama en los últimos meses del 2012. El presidente del Colegio de Abogados del Trabajo, Juan Manuel Charria, dice que el paro judicial seguirá generando retrasos.

Carlos J Murcia

Bogotá

Colombia estaba en mora de la nivelación salarial para los juristas, había un retraso de 20 años, aseguró el presidente del Colegio de Abogados del Trabajo, Juan Manuel Charria, quien además expresó que el paro judicial que se avecina seguirá produciendo afectaciones graves para la actividad judicial del país.

¿Qué finalidad tiene el Colegio de Abogados del Trabajo?

El Colegio de Abogados del Trabajo tiene múltiples finalidades entre las cuales podemos destacar algunas. Propiciar el estudio científico de los problemas laborales y la divulgación de la filosofía del Derecho del Trabajo. Estimular los estudios de carácter monográfico y la elaboración de anteproyectos de códigos, leyes o decretos laborales. Mantener intercambio con organismos científicos, universitarios o profesionales, y concurrir a certámenes, conferencias o congresos nacionales o extranjeros que se relacionen con los fines del derecho del trabajo y del Colegio. Convocar o auspiciar la reunión periódica de congresos, locales, regionales o nacionales de especialistas en Derecho Laboral. Fomentar el estudio, la divulgación y la crítica de la doctrina y la jurisprudencia sobre el Derecho del Trabajo.

¿Cuándo nació esta agremiación?

El Colegio de Abogados del Trabajo nació en el año de 1948, fundada por un grupo de prestantes abogados laboralistas de esa época que querían crear una organización académica que pudiera tener injerencia en las diferentes modificaciones y reformas a nuestras normas laborales.

¿Qué importancia tiene esta agremiación?

La importancia del Colegio a lo largo de estos 65 años ha sido significativa en varios aspectos, me permito resaltar algunos: varios de los colegiados han sido y son miembros de entidades nacionales, tal es el caso de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Consejo de Estado Sección Segunda, Tribunales Superiores del Distrito Judicial, Sala Laboral y los Juzgados Laborales.

¿Qué metas se tienen para este año en el Colegio de Abogados del Trabajo?

Las metas son varias en este resto de periodo que me queda como Gobernador, en primer lugar la organización del Congreso anual del Colegio que se celebrará en Cartagena del 17 al 19 de abril de 2013, en segundo lugar el culminar el proyecto de un libro sobre derecho procesal laboral escrito por los colegiados, aprovechando además que el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social cumple 65 años de expedido.

¿Cómo vio usted el paro judicial del 2012?

El paro judicial del año 2012 fue muy grave, pues un servicio público como lo es la administración de justicia estuvo paralizada por casi dos meses, lo cual ocasionó perjuicios a los ciudadanos que no tuvieron el acceso a la administración de justicia para la protección de sus derechos y a los abogados que viven de los procesos judiciales. El paro va a ocasionar una mayor congestión en la administración de justicia que es un problema que viene de varios años.

¿Cree que se repetirá este año el paro?

Es claro que la nivelación salarial está consagrada en la ley (ley 4 de 1992) y que ésta se debe cumplir y que estábamos ante una mora de 20 años en se cumpliera lo preceptuado en dicha normatividad. Sin embargo, ante la suscripción del Acuerdo entre Asonal y el Gobierno en su momento, este debe cumplirse, y los funcionarios deben retomar sus labores, como algunos lo han hecho. Ojalá no se repita esta situación y que lo planteado en ese Acuerdo se cumpla a cabalidad y se otorgue la nivelación salarial a los funcionarios judiciales.

¿Cuáles son las mayores dificultades que vive un abogado en Colombia?

La congestión en la administración de justicia. La inseguridad jurídica que producen algunos fallos judiciales, sobre todo lo que conocemos como el choque de trenes entre las altas cortes. La falta de calidad de algunos fallos judiciales. La proliferación de normas (leyes, decretos, etc.) que tiene como consecuencia que a veces no se tenga claro, cuál es la que se debe aplicar y cuál está o no vigente.

¿Finalmente, quiénes conforman el Colegio de Abogados del Trabajo?

La conforman abogados especializados en derecho laboral o seguridad social, o que se dediquen principalmente a alguna de estas ramas del derecho.

La deuda de la nivelación salarial con el sector de la justicia lleva 20 años

El derecho a la pensión de sobrevivientes de los homosexuales

tendencias jurisprudenciales

El derecho a la pensión de sobrevivientes de los homosexuales. Línea jurisprudencial

JUAN MANUEL CHARRIA SEGURA

Gerente General Charria Segura Abogados Asociados SAS, Gobernador del Colegio de Abogados del Trabajo, profesor universitario

1. Introducción

En el presente artículo se indicarán aspectos sustantivos de la línea jurisprudencial que ha tenido la Corte Constitucional sobre el reconocimiento del derecho a la seguridad social, haciendo énfasis en el derecho a la pensión de sobrevivientes de los homosexuales. El tema es importante para el desarrollo de derechos fundamentales tales como la dignidad humana, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y la seguridad social.

2. Línea jurisprudencial

La sentencia que constituye un hito es la C-336 del 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), sin olvidar que anteriormente se habían producido sentencias como la C-75, C-521, y C-811 del 2007.

En la mencionada sentencia, la Corte se pronuncia sobre la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 100 de 1993, tales como el 47, el 74 y el 163, así como el 1º de la Ley 54 de 1990, por los cuales se definen los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y las uniones maritales de hecho respectivamente.

Mediante la Sentencia C-075 del 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte decidió que el régimen patrimonial de la unión marital de hecho, previsto para las parejas heterosexuales, debía ser extendido a las parejas conformadas por personas del mismo sexo. Se señala que la justificación de la no extensión de beneficios a las parejas del mismo sexo debe ser objeto de un control estricto y que se les debe garantizar un mínimo de protección. Cuando no se les reconoce a las parejas homosexuales los mismos derechos que a las heterosexuales, sin una explicación objetiva o razonable, constituye una forma de discriminación que está proscrita por la Constitución.

Asimismo, en la Sentencia C-811 del 2007, se señala que el régimen de protección y cobertura consagrado en el plan obligatorio de salud se aplica también a las parejas del mismo sexo. En esta sentencia se señala el significado de la pensión de sobrevivientes cuya finalidad es crear un marco de protección para las personas que dependían afectiva y económicamente del causante, permitiendo que atiendan las necesidades propias de su subsistencia y a hacer frente a las contingencias derivadas de la muerte del pensionado o afiliado. Si las parejas del mismo sexo son reconocidas jurídicamente en esta sentencia, la Corte reconoce la consecuencia de la pensión de sobrevivientes. Finalmente, debe acreditarse bajo juramento ante notario, la condición de compañeros o compañeras permanentes de personas del mismo sexo con las consecuencias legales, judiciales y administrativas, si se llegare a presentar un fraude en las declaraciones.

La Sentencia T-1241 del 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) trae a colación varios de los apartes de la Sentencia C-336 del 2008 comentada, en la que se señalan las pautas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, su carácter de derecho fundamental, el trato discriminatorio que se le otorgaba a los beneficiarios de las parejas homosexuales, respecto de las heterosexuales, la existencia de un déficit de protección en lo relativo al acceso de la pensión de sobrevivientes en las parejas homosexuales, la extensión de los beneficios de la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo y la definición de cuáles son las condiciones para que una pareja homosexual pueda probar su vínculo y acceder a los beneficios del sistema de seguridad social.

En la construcción de la línea jurisprudencial es conveniente ocuparnos de la Sentencia T-911 del 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). Notemos que en esta sentencia, además de hacer unas consideraciones sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes de las parejas homosexuales, se reitera que no se puede obviar el requisito señalado en las sentencias de constitucionalidad, ya que, en primer lugar, es claro que una sentencia de revisión de tutela no puede variar el criterio expuesto en fallos proferidos por la Sala Plena. Además, que la condición exigida es necesaria y justificada, ya que se busca acreditar la existencia de la pareja homosexual, por lo cual es indispensable la debida intervención y aceptación de las personas interesadas que, en últimas, son los miembros de la pareja, para acreditar de manera suficiente los supuestos de los cuales depende la titularidad de los derechos que la situación asumida genera.

Complementariamente, un hecho social como la unión marital de hecho no puede ser ocultado, sino suficientemente conocido, pues a partir de este los interesados pueden ejercer de manera tranquila y sin objeciones de terceras personas, los derechos que de él se derivan. La declaración ante un notario, refleja un acto de seriedad y responsabilidad frente a la relación establecida que se debe visibilizar para la viabilidad de los derechos y obligaciones derivados de esta, que, por su carácter informal y ante la ausencia de compromisos exigibles, no pueden establecerse de otra manera con certeza y seguridad suficientes. 

Asimismo, la Corte reitera que las decisiones de constitucionalidad tienen efectos hacia el futuro. Es decir, a partir de la fecha de su pronunciamiento, salvo que la Corte resuelva lo contrario (L. 270/96, art. 45; sents. C-113/93, M.P. Jorge Arango Mejía, y C-37/96, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), situación que no ocurrió en la C-336 del 2008 ni en el Auto 163 del 2008, mediante el cual la Corte resolvió una aclaración de esta sentencia. Por lo tanto, será necesaria la declaración notarial señalada y que el fallecimiento de la persona generadora del derecho a la pensión, en cabeza del compañero del mismo sexo, sean posteriores a la expedición de la sentencia citada (abr. 16/2008).

Lo más significativo de la Sentencia T-51 del 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo) está en que la Corte Constitucional vuelve a recapitular lo planteado en la Sentencia C-336 del 2008 acerca de la importancia de garantizar el goce efectivo de los derechos a las parejas homosexuales, tal como ocurre con el caso de la pensión de sobrevivientes.

Se destaca la violación de este derecho fundamental, pues en múltiples ocasiones existen trabas como: investigaciones adicionales no previstas en la legislación; recolección de pruebas no exigibles jurídicamente; juicios de valor que traen como consecuencia la inaplicación de normas por motivos religiosos y morales; solicitudes para agotar el proceso ordinario de unión marital de hecho; exigencia de trámites improcedentes; interpretación contraria a la Constitución; inaplicación del precedente jurisprudencial y aplicación de procedimiento diferente, entre otros. Las anteriores trabas desconocen los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo de las parejas del mismo sexo.

De otro lado, es importante anotar que algunas sentencias de revisión, tales como la T-1241 del 2008 y T-16 del 2010 y lo señalado por algunas administradoras de fondos de pensiones, han explicado que la exigencia definida en la C-521 del 2007, a la cual remite la parte resolutiva de la C-336 del 2008, se le debe otorgar una interpretación restrictiva, ya que se niega el derecho de las personas del mismo sexo a acceder al reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes, pues si muere uno de los compañeros permanentes, es imposible cumplir con la exigencia según la cual ambos compañeros o compañeras permanentes deben acudir ante notario para acreditar la permanencia de su relación. Existe otra interpretación más amplia, pues según lo dispuesto en la Constitución y los tratados internacionales y la aplicación del principio pro homine, esta sentencia se apartará de la línea jurisprudencial acogida por la Corte Constitucional en las sentencias de tutela mencionadas, por las siguientes razones:

i) En la Sentencia C-336 del 2008, la Corte no exige como condición para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo, la declaración de unión marital de hecho ante notario, suscrita por el causante y el solicitante. La parte resolutiva de la C-336 del 2008 dice que la condición de pareja permanente debe ser acreditada en los términos de la C-521 del 2007 para las parejas heterosexuales;

ii) En el caso de la pensión de sobrevivientes, las circunstancias de hecho son diferentes, y lo preceptuado en la C-521 del 2007 debe ajustarse a los supuestos que rodean el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, institución que surge cuando acontece la muerte de uno de los compañeros permanentes. De lo contrario, se impone una carga probatoria imposible de cumplir, pues puede ocurrir que uno de los compañeros permanentes muera sin acudir con su pareja ante notario para acreditar la unión.

En la presente sentencia se observa un giro jurisprudencial sobre el soporte probatorio que deben acreditar las parejas homosexuales para acceder a la pensión de sobrevivientes, ya que flexibiliza la condición señalada en sentencias anteriores según las cuales se necesitaba que ambos integrantes de la pareja homosexual acudieran ante notario a hacer una declaración sobre la intención de conformar una familia. Esta es una posición discutible, ya que lo expresado por la propia Corte en las sentencias C-521 del 2007, C-336 del 2008, T-1241 del 2008, T-911 del 2009 y T-16 del 2010, se reitera en la exigencia de ese requisito tanto en sentencias de constitucionalidad como de tutela, por lo cual la pregunta que surge es ¿esta sentencia no vulnera el precedente jurisprudencial y el derecho a la igualdad frente a casos similares?

Continuando con la línea jurisprudencial, anotemos que la Sentencia T-592 del 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo), reitera lo señalado en la T-51 del 2010 y la C-336 del 2008.

Luego, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-716 del 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), señaló: i) El reconocimiento que la jurisprudencia ha hecho de los derechos de las parejas del mismo sexo en condiciones análogas a los heterosexuales; ii) La Corte señala que a partir de la Sentencia C-577 del 2011 se reconoce a la pareja del mismo sexo como una forma constitutiva de familia; iii) Se indica como antecedente histórico, el contenido de la Sentencia C-336 del 2008 en la exigencia de la declaración notarial por parte de las parejas del mismo sexo y que los efectos de esta no son retroactivos, por lo cual la pensión de sobrevivientes, en el caso de las parejas del mismo sexo, se predicaba a partir de la promulgación del fallo mencionado. Esta tesis prevaleció en fallos posteriores, como la T-1241 del 2008, la T-911 del 2009 y la T-16 del 2010; y iv) Se explica que se produce un giro jurisprudencial a partir de la Sentencia T-51 del 2010, ya que la Corte cambia su postura de una interpretación restrictiva a una más amplia, acorde con los principios constitucionales señalados, para favorecer a las parejas del mismo sexo en el ejercicio de su derecho de acceso a la pensión de sobrevivientes.

Para complementar este análisis, revísese la Sentencia T-860 del 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), donde podemos encontrar los siguientes planteamientos:

i) Reitera las conclusiones de la C-336 de 2008, al incluir a las parejas permanentes homosexuales como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes que hasta ese momento era solo para las parejas heterosexuales.

ii) Critica la posición según la cual no es posible conceder una pensión de sobrevivientes al miembro  de una pareja homosexual cuyo compañero (a) haya fallecido antes de la notificación de la sentencia C-336 de 2008, confundiendo los efectos retroactivos con los retrospectivos. La Corte, con sustento en la ley 270 de 1996 artículo 45 y su jurisprudencia, ha expuesto que los efectos de los fallos de constitucionalidad son hacia el futuro con retrospectividad, salvo que la norma o sentencia haya dispuesto lo contrario.

Así mismo, realiza un análisis sobre el efecto práctico de un fallo de constitucionalidad, sobre la norma objeto de control, sosteniendo que es hacia el futuro, con la posibilidad de afectar situaciones que se han originado en el pasado. Es decir, situaciones jurídicas en curso al momento de expedirse la sentencia. Son lo que se denominan efectos ex nunc. O sea, efectos inmediatos, hacia el futuro y vinculantes para situaciones originadas en el pasado y en curso. Por ello, solo la misma Corte es la que asignará otros efectos temporales de acuerdo a al artículo 45 ley 270 de 1996.    

Anotemos complementariamente que la retrospectividad consiste en que las sentencias -como las normas- pueden cualificar las situaciones de la vida en curso. Por ejemplo: los pronunciamientos de la Corte en materia de salarios. La posibilidad de afectar situaciones jurídicas en curso, originadas en el pasado, es lo que se ha denominado efecto retrospectivo, diferentes a los retroactivos cuya prohibición pretende que la norma o sentencia no afecte situaciones jurídicas consolidadas en el pasado. Por ello es que la muerte de un miembro de la pareja, antes de la notificación de la sentencia C-336 de 2008, no es razón suficiente para negarle al cónyuge supérstite la pensión de sobrevivientes.    

iii) Como se ha señalado, la jurisprudencia ha tenido un cambio pues, desde la sentencia C-336 de 2008, se necesitaba una relación permanente de pareja con declaración ante notario. Pero, a partir de las sentencias T-51 y 592 de 2010, existe una interpretación más favorable a los derechos fundamentales de las personas del mismo sexo, gozando de todos los medios probatorios admitidos para las uniones maritales de hecho heterosexuales, para acceder a la pensión de sobrevivientes. 

iv) Esta sentencia confirma lo expresado anteriormente y adiciona dos elementos fundamentales: El primero es que la unión marital de hecho funciona a prevención. Es decir, que solo cuando se solicita la adjudicación de consecuencias jurídicas de los compañeros, es que resulta relevante probar su existencia, y así, producirá efectos jurídicos independientes de las formalidades propias del matrimonio. Para el derecho, esta figura existe y produce efectos antes que se acredite probatoriamente. El señalar que las uniones homosexuales producen efectos jurídicos, a partir de la suscripción formal del requisito, viola el derecho a la igualdad.

Finalmente, en esta sentencia se señala que las primeras tendrían un solo modo de acreditación y las heterosexuales varios. Es claro que, de acuerdo a la ley, el tema probatorio, en el caso de los compañeros permanentes, se acredita de diversos modos señalados en la ley 54 de 1990, lo que concluye que la regla general es la libertad probatoria de acuerdo al C.P.C. Por lo tanto, es irrazonable concluir y exigirles a las parejas del mismo sexo, un único modo de acreditación de su unión permanente, cuando las parejas heterosexuales disponen de cinco modos en materia pensional como son la escritura pública ante notario, acta de conciliación, sentencia judicial, etc.

3. Conclusiones

— En la presente elaboración, se desarrolló la posición de la Corte Constitucional sobre el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a los homosexuales, al proteger derechos fundamentales como la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, libertad de opción sexual, dignidad humana y seguridad social.

— La Sentencia C-336 del 2008, hito en materia de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes para las parejas homosexuales, señala que debe acreditarse bajo juramento ante notario la condición de compañeros o compañeras permanentes de personas del mismo sexo. Si lo anterior no se prueba, se niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de las parejas del mismo sexo, tal y como ocurrió en las sentencias T-1241 del 2008 y T-911 del 2009.

— En la Sentencia T-51 del 2010 se produce un giro jurisprudencial importante, pues critica la imposición de exigencias inexistentes en la legislación, el recaudo de pruebas no exigibles jurídicamente y la inaplicación del precedente jurisprudencial, entre otros, que vulneran los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

— La posición anterior, vulneraría los propios precedentes de la Corte sobre la materia, si tenemos en cuenta que esta es un fallo de revisión de tutela, que desconoce uno de constitucionalidad, por lo cual se podría vulnerar el derecho a la igualdad frente a casos similares que fueron fallados por la propia Corte, por ejemplo en las sentencias T-911 del 2009 y T-16 del 2010.

— La Sentencia T-51 del 2010 es ratificada por la Corte en fallos posteriores como los de la T-592 del 2010 y la T-716 del 2011. Por lo tanto, la existencia de una interpretación amplia y la exigencia de requisitos diferenciales entre las dos modalidades de pareja, frente al trámite de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, resulta discriminatoria e injustificada al estar fundada en un criterio de distinción que vulnera derechos fundamentales.

— La Corte, en la Sentencia T-860 del 2011, señala que la retrospectividad se presenta respecto de los fallos que afectan situaciones jurídicas en curso, originadas en el pasado. Por lo anterior, la muerte de un miembro de la pareja, antes de la notificación de la C-336 del 2008, no es razón suficiente para negarle al cónyuge supérstite la pensión de sobrevivientes.

Esta jurisprudencia señala que la unión marital de hecho existe, sin que se necesite acreditar probatoriamente. Señalar que las uniones homosexuales producen efectos, a partir de la suscripción formal del requisito, viola el derecho a la igualdad.

“AFILIACIÓN EN PENSIÓN DEL TRABAJADOR EXTRANJERO”

MISAEL TRIANA CARDONA

Presentado a

Dra. MARTHA LUDMILA ÁVILA TRIANA  

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

FACULTAD DE  DERECHO

DEPARTAMENTO  DE DERECHO LABORAL

MAESTRÍA EN DERECHO CON ÉNFASIS EN DERECHO DEL TRABAJO

BOGOTÁ D.C.

23 DE AGOSTO DE 2012

AFILIACIÓN EN PENSIÓN DEL TRABAJADOR EXTRANJERO

En el presente trabajo nos ocuparemos de establecer la calidad de afiliado al sistema de seguridad social en pensiones del trabajador extranjero en Colombia, atendiendo a que el numeral 2 del Artículo 15 de la Ley 100 de 1993, no ofrece la mejor redacción, al consagrar la afiliación voluntaria de estos trabajadores, que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

Trataremos entonces de determinar a que grupo de extranjeros se refiere la anterior disposición, así como si este trabajador es afiliado obligatorio o voluntario al sistema de pensiones. 

NORMAS CONSTITUCIONALES

El Articulo 48 de la Constitución Política de Colombia establece, que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, garantizando a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

Colofón a lo anterior, es claro que los derechos que emanan de la seguridad social y para el caso que nos ocupa de manera general, el derecho que le asiste a un trabajador de ser afiliado al sistema general de pensiones, es un derecho de carácter irrenunciable, razón por la cual no pueden anteponerse pactos privados entre las partes de la relación laboral, verbigracia la renuncia directa que haga el trabajador frente a estos derechos.

El Articulo 53 de la Constitución Política de Colombia establece los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, dentro del cual se encuentra - para los efectos que atañen al presente trabajo - la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la garantía a la seguridad social y establece igualmente, que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES

Veamos ahora el sustento normativo relacionado con la obligación que tiene el empleador respecto a la afiliación de sus trabajadores y cómo puede analizarse para el caso del trabajador que ostenta la calidad de extranjero residente en Colombia, en cuanto a su obligatoriedad o voluntariedad en la afiliación.

El Artículo 2 del C.S.T. establece la aplicación territorial del mencionado estatuto e indica que rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad, lo cual de entrada permite establecer que los derechos laborales contenidos en este estatuto, abarca a todos los extranjeros que ejecuten un contrato de trabajo en nuestro país; y no puede ser diferente, puesto que suponer lo contrario sería desconocer los derechos de los trabajadores por su condición de extranjero.

La Ley 146 de 1994, por medio de la cual se aprueba la "Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares", hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1990, en su numeral 1 Articulo 2, establece que se entenderá por "trabajador migratorio" toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional.

La mencionada ley en su numeral 1 del artículo 18, establece que  los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán iguales derechos que los nacionales del Estado de que se trate ante los tribunales y las cortes de justicia.

El artículo 25 de la referida ley a la letra reza:

1. Los trabajadores migratorios gozarán de un trato que no sea menos favorable que el que reciben los nacionales del Estado de empleo en lo tocante a remuneración y de:

a) Otras condiciones de trabajo, es decir, horas extraordinarias, horario de trabajo, descanso semanal, vacaciones pagadas, seguridad, salud, fin de la relación de empleo y cualesquiera otras condiciones de trabajo que, conforme a la legislación y la práctica nacionales, estén comprendidas en este término;

b) Otras condiciones de empleo, es decir, edad mínima de empleo, restricción del trabajo a domicilio y cualesquiera otros asuntos que, conforme a la legislación y la práctica nacionales, se consideren condiciones de empleo.

2. No será legal menoscabar en los contratos privados de empleo el principio de igualdad de trato que se menciona en el párrafo 1o. del presente artículo.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para asegurar que los trabajadores migratorios no sean privados de ninguno de los derechos derivados de este principio a causa de irregularidades en su permanencia o empleo. En particular, los empleadores no quedarán exentos de ninguna obligación jurídica ni contractual, ni sus obligaciones se verán limitadas en forma alguna a causa de cualquiera de esas irregularidades.

 

El numeral 1 del Artículo 27, indica que los trabajadores migratorios y sus familiares gozarán en el Estado de empleo, con respecto a la seguridad social, del mismo trato que los nacionales, en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable de ese Estado o en los tratados bilaterales y multilaterales aplicables.

Ahora, veamos lo que sobre el tema que nos ocupa dispone la ley de seguridad social en Colombia, es decir la Ley 100 de 1993 y para ello debemos iniciar con lo dispuesto en su Artículo 2, en el cual se establece el principio de universalidad como la garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida y en su Artículo 3, establece que el Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social.

Frente al campo de aplicación, el Artículo 11 indica que el Sistema General de Pensiones, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, sin hacer ninguna distinción respecto a la nacionalidad de los habitantes.

En cuanto a las características del sistema general de pensiones, contenidas en el Artículo 13, resulta necesario trascribir los siguientes literales que incumben a la presente discusión:

a. La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes;

b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.

d. La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley.

El Artículo 17, establece la obligatoriedad de las cotizaciones y reza:

Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.

El último inciso de este articulo resulta importante, para resaltar la diferencia existente entre aportes obligatorios y aportes voluntarios, por cuanto estos últimos pueden realizarse, sin perjuicio del pago de los aportes obligatorios que correspondan.

Después de discurrir por los principios y características del sistema general de pensiones, descendamos al soporte normativo en cuanto al aspecto coyuntural del presente trabajo y así lograr despejar el interrogante relacionado con la obligación de afiliación de un trabajador extranjero, con contrato de trabajo suscrito en Colombia y bajo normas colombianas.   

Así las cosas, debemos iniciar la ilustración normativa trayendo a colación el Artículo 15, el cual procedo a trascribir en la parte pertinente:

Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos…

2. En forma voluntaria: Todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.

Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

A su vez el Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, en su Artículo 9, establece, en cuanto a la afiliación al régimen de pensiones, lo que a continuación se cita:

Afiliaciones obligatorias y voluntarias. A partir del 1° de abril de 1994, serán afiliados al sistema general de pensiones:

1. En forma obligatoria:

a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas;

b) Todas aquellas personas colombianas con residencia en el exterior, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, salvo cuando demuestren estar afiliado a otro sistema de pensiones en el respectivo país;

c) Los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones;

d) Los beneficiarios de subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional.

2. En forma voluntaria:

a) Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la Ley 100 de 1993;

b) Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

Podemos deducir de la normativa recogida, que existen afiliados en forma obligatoria y voluntaria, pero veamos entonces, en donde debe ubicarse al trabajador que ostenta la calidad de extranjero.

El Artículo 15 de la Ley 100 de 1993 parte de la obligatoriedad de la afiliación, para todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Entre tanto, el Artículo 9 del Decreto 692 de 1994, amplia y aclara la obligatoriedad de la afiliación, para todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia y vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas. Dada entonces la claridad que ofrece el mencionado decreto reglamentario, resulta sencillo afirmar que la afiliación voluntaria que permite el literal b, del numeral 2 de los artículos citados anteriormente, aplica única y exclusivamente para los extranjeros que permanezcan en el país, en desarrollo de un contrato de trabajo que se rija por normas extranjeras, más no será voluntaria la afiliación y por ende obligatoria, para el extranjero que permanezca en el país, ejecutando un contrato de trabajo regido por normas colombianas.

Veamos ahora, en la parte que atañe al presente trabajo, el Concepto No. 2000009708-1, del  14 de Febrero de 2000, emitido por la Superintedencia Financiera de Colombia, el cual consigna en algunos de sus apartes lo siguiente:

Síntesis: Régimen pensional del trabajador extranjero

[C-006] «"Qué sucede cuando un trabajador extranjero aporta dos o más años a un Fondo de Pensiones y es trasladado a otro país, el dinero que él tiene en aportes se pierde o el Fondo de Pensiones puede emitir un bono por la cantidad de dinero aportada? En caso tal que el dinero no sea reintegrado al aportante ¿no existe un sistema de pensiones al que se puedan afiliar los empleados extranjeros, en el cual los aportes que ellos hacen al sistema de pensiones no se pierdan al momento de su retiro o en caso de abandonar permanentemente el país puedan ser reclamados"?

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la afiliación al Sistema General de Pensiones de los extranjeros que se encuentren en el territorio colombiano está expresamente regulada en nuestra legislación.

En efecto, dependiendo de si el extranjero reside en nuestro país con vinculación laboral que se rija por las normas colombianas o permanece en virtud de un contrato de trabajo y no está cubierto por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro, su afiliación será obligatoria o voluntaria.

En el primer caso, esto es, cuando la persona reside en nuestro país con vinculación laboral que se rija por las normas colombianas son afiliados obligatorios al sistema y se les aplica la totalidad de sus disposiciones sin importar su calidad de extranjero. Lo anterior implica entre otros, que los aportes efectuados a las administradoras sólo pueden ser utilizados para el pago de las pensiones y prestaciones señaladas en la ley una vez se -cumplan los requisitos para adquirir el derecho a las mismas.

En el segundo caso, es decir, cuando permanecen en el país en virtud de un contrato de trabajo que no se rige por la ley Colombiana y no están cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro son afiliados voluntarios. No obstante, al decidir afiliarse al sistema se les aplica todas sus disposiciones, por lo tanto, los aportes efectuados al mismo son igualmente cotizaciones obligatorias y su utilización está restringida al pago de las pensiones otorgadas por el sistema.

Resulta entonces necesario concluir que el trabajador extranjero en nuestro país, que tenga suscrito un contrato de trabajo bajo normas colombianas, es un afiliado obligatorio al sistema de seguridad social en pensiones. Ahora, como dijimos al principio de este trabajo, el numeral 2 del Artículo 15 de la Ley 100 de 1993, no ofrece la mejor redacción, ya que consagra la afiliación voluntaria de estos trabajadores, indicando que lo serán, cuando en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

La parte resaltada de la norma, podría dar a entender que corresponde a un yerro legislativo en la producción, concepción e incluso redacción de la misma, ya que no resulta entendible qué como requisito para que el trabajador extranjero pueda ser afiliado voluntario, se consagre la exigencia de NO estar cubierto por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro. A primera vista se podría considerar que lo que ha debido disponer la norma, es totalmente lo contrario, es decir, que el extranjero sea afiliado voluntario al sistema pensional colombiano, si demuestra estar cubierto por algún régimen de su país o de cualquier otro, por cuanto resulta entendible, que en dicha circunstancia, el trabajador se encuentra cubierto, entonces su afiliación en Colombia se entendería como un plus y se convierte en voluntaria.

Debemos concluir entonces, sin perjuicio de la dificultad interpretativa de la norma, que existen otras disposiciones incluso de mayor jerarquía, que ubican al trabajador extranjero como afiliado obligatorio al sistema de pensiones y que pese a lo dicho de manera errada por la norma que se comenta, existen otras disposiciones que no es posible entrar a desconocer y contrariar y que ubican al trabajador extranjero como afiliado obligatorio del sistema.