tendencias jurisprudenciales
El
derecho a la pensión de sobrevivientes de los homosexuales. Línea jurisprudencial
JUAN MANUEL CHARRIA SEGURA
Gerente General Charria Segura Abogados
Asociados SAS, Gobernador del Colegio de Abogados del Trabajo, profesor universitario
1. Introducción
En el presente artículo se indicarán
aspectos sustantivos de la línea jurisprudencial que ha tenido la Corte
Constitucional sobre el reconocimiento del derecho a la seguridad social,
haciendo énfasis en el derecho a la pensión de sobrevivientes de los
homosexuales. El tema es importante para el desarrollo de derechos
fundamentales tales como la dignidad humana, la igualdad, el libre desarrollo
de la personalidad y la seguridad social.
2.
Línea jurisprudencial
La sentencia que constituye
un hito es la C-336 del 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), sin olvidar que
anteriormente se habían producido sentencias como la C-75, C-521, y C-811 del
2007.
En la mencionada sentencia,
la Corte se pronuncia sobre la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley
100 de 1993, tales como el 47, el 74 y el 163, así como el 1º de la Ley 54 de
1990, por los cuales se definen los beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes y las uniones maritales de hecho respectivamente.
Mediante la Sentencia C-075 del 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte decidió
que el régimen patrimonial de la unión marital de hecho, previsto para las
parejas heterosexuales, debía ser extendido a las parejas conformadas por
personas del mismo sexo. Se señala que la justificación de la no extensión de
beneficios a las parejas del mismo sexo debe ser objeto de un control estricto
y que se les debe garantizar un mínimo de protección. Cuando no se les reconoce
a las parejas homosexuales los mismos derechos que a las heterosexuales, sin
una explicación objetiva o razonable, constituye una forma de discriminación
que está proscrita por la Constitución.
Asimismo,
en la Sentencia C-811 del 2007, se señala que el régimen de protección y
cobertura consagrado en el plan obligatorio de salud se aplica también a las
parejas del mismo sexo. En esta sentencia se señala
el significado de la pensión de sobrevivientes cuya finalidad es crear un marco
de protección para las personas que dependían afectiva y económicamente del
causante, permitiendo que atiendan las necesidades propias de su subsistencia y
a hacer frente a las contingencias derivadas de la muerte del pensionado o
afiliado. Si las parejas del mismo sexo son reconocidas jurídicamente en esta
sentencia, la Corte reconoce la consecuencia de la pensión de sobrevivientes.
Finalmente, debe acreditarse bajo juramento ante notario, la condición de
compañeros o compañeras permanentes de personas del mismo sexo con las
consecuencias legales, judiciales y administrativas, si se llegare a presentar
un fraude en las declaraciones.
La Sentencia T-1241 del 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) trae a colación
varios de los apartes de la Sentencia C-336 del 2008 comentada, en la que se
señalan las pautas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, su carácter
de derecho fundamental, el trato discriminatorio que se le otorgaba a los
beneficiarios de las parejas homosexuales, respecto de las heterosexuales, la
existencia de un déficit de protección en lo relativo al acceso de la pensión
de sobrevivientes en las parejas homosexuales, la extensión de los beneficios
de la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo y la definición de
cuáles son las condiciones para que una pareja homosexual pueda probar su vínculo
y acceder a los beneficios del sistema de seguridad social.
En la construcción de la línea jurisprudencial es
conveniente ocuparnos de la Sentencia T-911 del 2009 (M.P. Nilson Pinilla
Pinilla). Notemos que en esta sentencia, además de hacer unas
consideraciones sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes de las parejas
homosexuales, se reitera que no se puede obviar el requisito señalado en las
sentencias de constitucionalidad, ya que, en primer lugar, es claro que una
sentencia de revisión de tutela no puede variar el criterio expuesto en fallos
proferidos por la Sala Plena. Además, que la condición exigida es necesaria y
justificada, ya que se busca acreditar la existencia de la pareja homosexual,
por lo cual es indispensable la debida intervención y aceptación de las
personas interesadas que, en últimas, son los miembros de la pareja, para
acreditar de manera suficiente los supuestos de los cuales depende la
titularidad de los derechos que la situación asumida genera.
Complementariamente, un
hecho social como la unión marital de hecho no puede ser ocultado, sino
suficientemente conocido, pues a partir de este los interesados pueden ejercer
de manera tranquila y sin objeciones de terceras personas, los derechos que de
él se derivan. La declaración ante un notario, refleja un acto de seriedad y
responsabilidad frente a la relación establecida que se debe visibilizar para
la viabilidad de los derechos y obligaciones derivados de esta, que, por su
carácter informal y ante la ausencia de compromisos exigibles, no pueden
establecerse de otra manera con certeza y seguridad suficientes.
Asimismo, la Corte reitera
que las decisiones de constitucionalidad tienen efectos hacia el futuro. Es
decir, a partir de la fecha de su pronunciamiento, salvo que la Corte resuelva
lo contrario (L. 270/96, art. 45; sents. C-113/93, M.P. Jorge Arango Mejía, y
C-37/96, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), situación que no ocurrió en la C-336 del
2008 ni en el Auto 163 del 2008, mediante el cual la Corte resolvió una
aclaración de esta sentencia. Por lo tanto, será necesaria la declaración
notarial señalada y que el fallecimiento de la persona generadora del derecho a
la pensión, en cabeza del compañero del mismo sexo, sean posteriores a la
expedición de la sentencia citada (abr. 16/2008).
Lo más significativo de la Sentencia T-51 del 2010 (M.P.
Mauricio González Cuervo) está en que la Corte
Constitucional vuelve a recapitular lo planteado en la Sentencia C-336 del 2008
acerca de la importancia de garantizar el goce efectivo de los derechos a las
parejas homosexuales, tal como ocurre con el caso de la pensión de
sobrevivientes.
Se destaca la violación de
este derecho fundamental, pues en múltiples ocasiones existen trabas como:
investigaciones adicionales no previstas en la legislación; recolección de pruebas
no exigibles jurídicamente; juicios de valor que traen como consecuencia la
inaplicación de normas por motivos religiosos y morales; solicitudes para agotar
el proceso ordinario de unión marital de hecho; exigencia de trámites
improcedentes; interpretación contraria a la Constitución; inaplicación del
precedente jurisprudencial y aplicación de procedimiento diferente, entre
otros. Las anteriores trabas desconocen los derechos fundamentales a la
igualdad y al debido proceso administrativo de las parejas del mismo sexo.
De otro lado, es importante
anotar que algunas sentencias de revisión, tales como la T-1241 del 2008 y T-16
del 2010 y lo señalado por algunas administradoras de fondos de pensiones, han
explicado que la exigencia definida en la C-521 del 2007, a la cual remite la
parte resolutiva de la C-336 del 2008, se le debe otorgar una interpretación
restrictiva, ya que se niega el derecho de las personas del mismo sexo a
acceder al reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes, pues si muere
uno de los compañeros permanentes, es imposible cumplir con la exigencia según
la cual ambos compañeros o compañeras permanentes deben acudir ante notario
para acreditar la permanencia de su relación. Existe otra interpretación más
amplia, pues según lo dispuesto en la Constitución y los tratados
internacionales y la aplicación del principio pro homine, esta sentencia se apartará de la línea jurisprudencial
acogida por la Corte Constitucional en las sentencias de tutela mencionadas,
por las siguientes razones:
i) En
la Sentencia C-336 del 2008, la Corte no exige como condición para acceder al
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo,
la declaración de unión marital de hecho ante notario, suscrita por el causante
y el solicitante. La parte resolutiva de la C-336 del 2008 dice que la
condición de pareja permanente debe ser acreditada en los términos de la C-521
del 2007 para las parejas heterosexuales;
ii) En el caso de la pensión
de sobrevivientes, las circunstancias de hecho son diferentes, y lo preceptuado
en la C-521 del 2007 debe ajustarse a los supuestos que rodean el
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, institución que surge
cuando acontece la muerte de uno de los compañeros permanentes. De lo contrario,
se impone una carga probatoria imposible de cumplir, pues puede ocurrir que uno
de los compañeros permanentes muera sin acudir con su pareja ante notario para
acreditar la unión.
En
la presente sentencia se observa un giro jurisprudencial sobre el soporte
probatorio que deben acreditar las parejas homosexuales para acceder a la pensión
de sobrevivientes, ya que flexibiliza la condición señalada en sentencias
anteriores según las cuales se necesitaba que ambos integrantes de la pareja
homosexual acudieran ante notario a hacer una declaración sobre la intención de
conformar una familia. Esta es una posición discutible, ya que lo expresado por
la propia Corte en las sentencias C-521 del 2007, C-336 del 2008, T-1241 del
2008, T-911 del 2009 y T-16 del 2010, se reitera en la exigencia de ese
requisito tanto en sentencias de constitucionalidad como de tutela, por lo cual
la pregunta que surge es ¿esta sentencia no vulnera el precedente
jurisprudencial y el derecho a la igualdad frente a casos similares?
Continuando con la línea
jurisprudencial, anotemos que la Sentencia T-592 del 2010 (M.P. Mauricio González
Cuervo), reitera lo señalado en la T-51 del 2010 y la C-336 del 2008.
Luego, la Corte
Constitucional, en la Sentencia T-716 del 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva),
señaló: i) El reconocimiento que la jurisprudencia ha hecho de los derechos de
las parejas del mismo sexo en condiciones análogas a los heterosexuales; ii) La
Corte señala que a partir de la Sentencia C-577 del 2011 se reconoce a la
pareja del mismo sexo como una forma constitutiva de familia; iii) Se indica como
antecedente histórico, el contenido de la Sentencia C-336 del 2008 en la
exigencia de la declaración notarial por parte de las parejas del mismo sexo y
que los efectos de esta no son retroactivos, por lo cual la pensión de
sobrevivientes, en el caso de las parejas del mismo sexo, se predicaba a partir
de la promulgación del fallo mencionado. Esta tesis prevaleció en fallos
posteriores, como la T-1241 del 2008, la T-911 del 2009 y la T-16 del 2010; y iv) Se explica que se produce un giro jurisprudencial
a partir de la Sentencia T-51 del 2010, ya que la Corte cambia su postura de
una interpretación restrictiva a una más amplia, acorde con los principios
constitucionales señalados, para favorecer a las parejas del mismo sexo en el
ejercicio de su derecho de acceso a la pensión de sobrevivientes.
Para complementar este
análisis, revísese la Sentencia T-860 del 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto), donde podemos encontrar los siguientes planteamientos:
i) Reitera
las conclusiones de la C-336 de 2008, al incluir a las parejas permanentes
homosexuales como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes que hasta ese
momento era solo para las parejas heterosexuales.
ii)
Critica la posición según la cual no es posible conceder una pensión de
sobrevivientes al miembro de una pareja
homosexual cuyo compañero (a) haya fallecido antes de la notificación de la
sentencia C-336 de 2008, confundiendo los efectos retroactivos con los
retrospectivos. La Corte, con sustento en la ley 270 de 1996 artículo 45 y su
jurisprudencia, ha expuesto que los efectos de los fallos de constitucionalidad
son hacia el futuro con retrospectividad, salvo que la norma o sentencia haya
dispuesto lo contrario.
Así
mismo, realiza un análisis sobre el efecto práctico de un fallo de
constitucionalidad, sobre la norma objeto de control, sosteniendo que es hacia
el futuro, con la posibilidad de afectar situaciones que se han originado en el
pasado. Es decir, situaciones jurídicas en curso al momento de expedirse la
sentencia. Son lo que se denominan efectos ex nunc. O sea, efectos inmediatos,
hacia el futuro y vinculantes para situaciones originadas en el pasado y en
curso. Por ello, solo la misma Corte es la que asignará otros efectos
temporales de acuerdo a al artículo 45 ley 270 de 1996.
Anotemos
complementariamente que la retrospectividad consiste en que las sentencias -como
las normas- pueden cualificar las situaciones de la vida en curso. Por ejemplo:
los pronunciamientos de la Corte en materia de salarios. La posibilidad de
afectar situaciones jurídicas en curso, originadas en el pasado, es lo que se
ha denominado efecto retrospectivo, diferentes a los retroactivos cuya
prohibición pretende que la norma o sentencia no afecte situaciones jurídicas
consolidadas en el pasado. Por ello es que la muerte de un miembro de la pareja,
antes de la notificación de la sentencia C-336 de 2008, no es razón suficiente
para negarle al cónyuge supérstite la pensión de sobrevivientes.
iii) Como se ha señalado, la
jurisprudencia ha tenido un cambio pues, desde la sentencia C-336 de 2008, se
necesitaba una relación permanente de pareja con declaración ante notario. Pero,
a partir de las sentencias T-51 y 592 de 2010, existe una interpretación más
favorable a los derechos fundamentales de las personas del mismo sexo, gozando
de todos los medios probatorios admitidos para las uniones maritales de hecho
heterosexuales, para acceder a la pensión de sobrevivientes.
iv) Esta sentencia confirma lo
expresado anteriormente y adiciona dos elementos fundamentales: El primero es
que la unión marital de hecho funciona a prevención. Es decir, que solo cuando
se solicita la adjudicación de consecuencias jurídicas de los compañeros, es
que resulta relevante probar su existencia, y así, producirá efectos jurídicos
independientes de las formalidades propias del matrimonio. Para el derecho,
esta figura existe y produce efectos antes que se acredite probatoriamente. El
señalar que las uniones homosexuales producen efectos jurídicos, a partir de la
suscripción formal del requisito, viola el derecho a la igualdad.
Finalmente,
en esta sentencia se señala que las primeras tendrían un solo modo de
acreditación y las heterosexuales varios. Es claro que, de acuerdo a la ley, el
tema probatorio, en el caso de los compañeros permanentes, se acredita de
diversos modos señalados en la ley 54 de 1990, lo que concluye que la regla
general es la libertad probatoria de acuerdo al C.P.C. Por lo tanto, es
irrazonable concluir y exigirles a las parejas del mismo sexo, un único modo de
acreditación de su unión permanente, cuando las parejas heterosexuales disponen
de cinco modos en materia pensional como son la escritura pública ante notario,
acta de conciliación, sentencia judicial, etc.
3. Conclusiones
— En la presente
elaboración, se desarrolló la posición de la Corte Constitucional sobre el
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a los homosexuales, al proteger
derechos fundamentales como la igualdad, libre desarrollo de la personalidad,
libertad de opción sexual, dignidad humana y seguridad social.
— La Sentencia C-336 del
2008, hito en materia de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes
para las parejas homosexuales, señala que debe acreditarse bajo juramento ante
notario la condición de compañeros o compañeras permanentes de personas del
mismo sexo. Si lo anterior no se prueba, se niega el reconocimiento y pago de
la pensión de sobrevivientes de las parejas del mismo sexo, tal y como ocurrió
en las sentencias T-1241 del 2008 y T-911 del 2009.
— En la Sentencia T-51 del
2010 se produce un giro jurisprudencial importante, pues critica la imposición
de exigencias inexistentes en la legislación, el recaudo de pruebas no exigibles
jurídicamente y la inaplicación del precedente jurisprudencial, entre otros, que
vulneran los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo al
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
— La posición anterior, vulneraría
los propios precedentes de la Corte sobre la materia, si tenemos en cuenta que esta
es un fallo de revisión de tutela, que desconoce uno de constitucionalidad, por
lo cual se podría vulnerar el derecho a la igualdad frente a casos similares
que fueron fallados por la propia Corte, por ejemplo en las sentencias T-911 del
2009 y T-16 del 2010.
— La Sentencia T-51 del 2010
es ratificada por la Corte en fallos posteriores como los de la T-592 del 2010
y la T-716 del 2011. Por lo tanto, la existencia de una interpretación amplia y
la exigencia de requisitos diferenciales entre las dos modalidades de pareja,
frente al trámite de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes,
resulta discriminatoria e injustificada al estar fundada en un criterio de distinción
que vulnera derechos fundamentales.
— La Corte, en la Sentencia T-860
del 2011, señala que la retrospectividad se presenta respecto de los fallos que
afectan situaciones jurídicas en curso, originadas en el pasado. Por lo
anterior, la muerte de un miembro de la pareja, antes de la notificación de la
C-336 del 2008, no es razón suficiente para negarle al cónyuge supérstite la pensión de sobrevivientes.
Esta jurisprudencia señala que la
unión marital de hecho existe, sin que se necesite acreditar probatoriamente. Señalar
que las uniones homosexuales producen efectos, a partir de la suscripción formal del requisito,
viola el derecho a la igualdad.
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