“AFILIACIÓN EN PENSIÓN DEL TRABAJADOR EXTRANJERO”

MISAEL TRIANA CARDONA

Presentado a

Dra. MARTHA LUDMILA ÁVILA TRIANA  

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

FACULTAD DE  DERECHO

DEPARTAMENTO  DE DERECHO LABORAL

MAESTRÍA EN DERECHO CON ÉNFASIS EN DERECHO DEL TRABAJO

BOGOTÁ D.C.

23 DE AGOSTO DE 2012

AFILIACIÓN EN PENSIÓN DEL TRABAJADOR EXTRANJERO

En el presente trabajo nos ocuparemos de establecer la calidad de afiliado al sistema de seguridad social en pensiones del trabajador extranjero en Colombia, atendiendo a que el numeral 2 del Artículo 15 de la Ley 100 de 1993, no ofrece la mejor redacción, al consagrar la afiliación voluntaria de estos trabajadores, que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

Trataremos entonces de determinar a que grupo de extranjeros se refiere la anterior disposición, así como si este trabajador es afiliado obligatorio o voluntario al sistema de pensiones. 

NORMAS CONSTITUCIONALES

El Articulo 48 de la Constitución Política de Colombia establece, que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, garantizando a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

Colofón a lo anterior, es claro que los derechos que emanan de la seguridad social y para el caso que nos ocupa de manera general, el derecho que le asiste a un trabajador de ser afiliado al sistema general de pensiones, es un derecho de carácter irrenunciable, razón por la cual no pueden anteponerse pactos privados entre las partes de la relación laboral, verbigracia la renuncia directa que haga el trabajador frente a estos derechos.

El Articulo 53 de la Constitución Política de Colombia establece los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, dentro del cual se encuentra - para los efectos que atañen al presente trabajo - la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la garantía a la seguridad social y establece igualmente, que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES

Veamos ahora el sustento normativo relacionado con la obligación que tiene el empleador respecto a la afiliación de sus trabajadores y cómo puede analizarse para el caso del trabajador que ostenta la calidad de extranjero residente en Colombia, en cuanto a su obligatoriedad o voluntariedad en la afiliación.

El Artículo 2 del C.S.T. establece la aplicación territorial del mencionado estatuto e indica que rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad, lo cual de entrada permite establecer que los derechos laborales contenidos en este estatuto, abarca a todos los extranjeros que ejecuten un contrato de trabajo en nuestro país; y no puede ser diferente, puesto que suponer lo contrario sería desconocer los derechos de los trabajadores por su condición de extranjero.

La Ley 146 de 1994, por medio de la cual se aprueba la "Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares", hecha en Nueva York el 18 de diciembre de 1990, en su numeral 1 Articulo 2, establece que se entenderá por "trabajador migratorio" toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional.

La mencionada ley en su numeral 1 del artículo 18, establece que  los trabajadores migratorios y sus familiares tendrán iguales derechos que los nacionales del Estado de que se trate ante los tribunales y las cortes de justicia.

El artículo 25 de la referida ley a la letra reza:

1. Los trabajadores migratorios gozarán de un trato que no sea menos favorable que el que reciben los nacionales del Estado de empleo en lo tocante a remuneración y de:

a) Otras condiciones de trabajo, es decir, horas extraordinarias, horario de trabajo, descanso semanal, vacaciones pagadas, seguridad, salud, fin de la relación de empleo y cualesquiera otras condiciones de trabajo que, conforme a la legislación y la práctica nacionales, estén comprendidas en este término;

b) Otras condiciones de empleo, es decir, edad mínima de empleo, restricción del trabajo a domicilio y cualesquiera otros asuntos que, conforme a la legislación y la práctica nacionales, se consideren condiciones de empleo.

2. No será legal menoscabar en los contratos privados de empleo el principio de igualdad de trato que se menciona en el párrafo 1o. del presente artículo.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para asegurar que los trabajadores migratorios no sean privados de ninguno de los derechos derivados de este principio a causa de irregularidades en su permanencia o empleo. En particular, los empleadores no quedarán exentos de ninguna obligación jurídica ni contractual, ni sus obligaciones se verán limitadas en forma alguna a causa de cualquiera de esas irregularidades.

 

El numeral 1 del Artículo 27, indica que los trabajadores migratorios y sus familiares gozarán en el Estado de empleo, con respecto a la seguridad social, del mismo trato que los nacionales, en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable de ese Estado o en los tratados bilaterales y multilaterales aplicables.

Ahora, veamos lo que sobre el tema que nos ocupa dispone la ley de seguridad social en Colombia, es decir la Ley 100 de 1993 y para ello debemos iniciar con lo dispuesto en su Artículo 2, en el cual se establece el principio de universalidad como la garantía de protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida y en su Artículo 3, establece que el Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social.

Frente al campo de aplicación, el Artículo 11 indica que el Sistema General de Pensiones, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, sin hacer ninguna distinción respecto a la nacionalidad de los habitantes.

En cuanto a las características del sistema general de pensiones, contenidas en el Artículo 13, resulta necesario trascribir los siguientes literales que incumben a la presente discusión:

a. La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes;

b. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.

d. La afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establecen en esta ley.

El Artículo 17, establece la obligatoriedad de las cotizaciones y reza:

Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.

La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.

El último inciso de este articulo resulta importante, para resaltar la diferencia existente entre aportes obligatorios y aportes voluntarios, por cuanto estos últimos pueden realizarse, sin perjuicio del pago de los aportes obligatorios que correspondan.

Después de discurrir por los principios y características del sistema general de pensiones, descendamos al soporte normativo en cuanto al aspecto coyuntural del presente trabajo y así lograr despejar el interrogante relacionado con la obligación de afiliación de un trabajador extranjero, con contrato de trabajo suscrito en Colombia y bajo normas colombianas.   

Así las cosas, debemos iniciar la ilustración normativa trayendo a colación el Artículo 15, el cual procedo a trascribir en la parte pertinente:

Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos…

2. En forma voluntaria: Todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.

Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

A su vez el Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, en su Artículo 9, establece, en cuanto a la afiliación al régimen de pensiones, lo que a continuación se cita:

Afiliaciones obligatorias y voluntarias. A partir del 1° de abril de 1994, serán afiliados al sistema general de pensiones:

1. En forma obligatoria:

a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas;

b) Todas aquellas personas colombianas con residencia en el exterior, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, salvo cuando demuestren estar afiliado a otro sistema de pensiones en el respectivo país;

c) Los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones;

d) Los beneficiarios de subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional.

2. En forma voluntaria:

a) Los trabajadores independientes y en general todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la Ley 100 de 1993;

b) Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

Podemos deducir de la normativa recogida, que existen afiliados en forma obligatoria y voluntaria, pero veamos entonces, en donde debe ubicarse al trabajador que ostenta la calidad de extranjero.

El Artículo 15 de la Ley 100 de 1993 parte de la obligatoriedad de la afiliación, para todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Entre tanto, el Artículo 9 del Decreto 692 de 1994, amplia y aclara la obligatoriedad de la afiliación, para todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia y vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas. Dada entonces la claridad que ofrece el mencionado decreto reglamentario, resulta sencillo afirmar que la afiliación voluntaria que permite el literal b, del numeral 2 de los artículos citados anteriormente, aplica única y exclusivamente para los extranjeros que permanezcan en el país, en desarrollo de un contrato de trabajo que se rija por normas extranjeras, más no será voluntaria la afiliación y por ende obligatoria, para el extranjero que permanezca en el país, ejecutando un contrato de trabajo regido por normas colombianas.

Veamos ahora, en la parte que atañe al presente trabajo, el Concepto No. 2000009708-1, del  14 de Febrero de 2000, emitido por la Superintedencia Financiera de Colombia, el cual consigna en algunos de sus apartes lo siguiente:

Síntesis: Régimen pensional del trabajador extranjero

[C-006] «"Qué sucede cuando un trabajador extranjero aporta dos o más años a un Fondo de Pensiones y es trasladado a otro país, el dinero que él tiene en aportes se pierde o el Fondo de Pensiones puede emitir un bono por la cantidad de dinero aportada? En caso tal que el dinero no sea reintegrado al aportante ¿no existe un sistema de pensiones al que se puedan afiliar los empleados extranjeros, en el cual los aportes que ellos hacen al sistema de pensiones no se pierdan al momento de su retiro o en caso de abandonar permanentemente el país puedan ser reclamados"?

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la afiliación al Sistema General de Pensiones de los extranjeros que se encuentren en el territorio colombiano está expresamente regulada en nuestra legislación.

En efecto, dependiendo de si el extranjero reside en nuestro país con vinculación laboral que se rija por las normas colombianas o permanece en virtud de un contrato de trabajo y no está cubierto por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro, su afiliación será obligatoria o voluntaria.

En el primer caso, esto es, cuando la persona reside en nuestro país con vinculación laboral que se rija por las normas colombianas son afiliados obligatorios al sistema y se les aplica la totalidad de sus disposiciones sin importar su calidad de extranjero. Lo anterior implica entre otros, que los aportes efectuados a las administradoras sólo pueden ser utilizados para el pago de las pensiones y prestaciones señaladas en la ley una vez se -cumplan los requisitos para adquirir el derecho a las mismas.

En el segundo caso, es decir, cuando permanecen en el país en virtud de un contrato de trabajo que no se rige por la ley Colombiana y no están cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro son afiliados voluntarios. No obstante, al decidir afiliarse al sistema se les aplica todas sus disposiciones, por lo tanto, los aportes efectuados al mismo son igualmente cotizaciones obligatorias y su utilización está restringida al pago de las pensiones otorgadas por el sistema.

Resulta entonces necesario concluir que el trabajador extranjero en nuestro país, que tenga suscrito un contrato de trabajo bajo normas colombianas, es un afiliado obligatorio al sistema de seguridad social en pensiones. Ahora, como dijimos al principio de este trabajo, el numeral 2 del Artículo 15 de la Ley 100 de 1993, no ofrece la mejor redacción, ya que consagra la afiliación voluntaria de estos trabajadores, indicando que lo serán, cuando en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro.

La parte resaltada de la norma, podría dar a entender que corresponde a un yerro legislativo en la producción, concepción e incluso redacción de la misma, ya que no resulta entendible qué como requisito para que el trabajador extranjero pueda ser afiliado voluntario, se consagre la exigencia de NO estar cubierto por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro. A primera vista se podría considerar que lo que ha debido disponer la norma, es totalmente lo contrario, es decir, que el extranjero sea afiliado voluntario al sistema pensional colombiano, si demuestra estar cubierto por algún régimen de su país o de cualquier otro, por cuanto resulta entendible, que en dicha circunstancia, el trabajador se encuentra cubierto, entonces su afiliación en Colombia se entendería como un plus y se convierte en voluntaria.

Debemos concluir entonces, sin perjuicio de la dificultad interpretativa de la norma, que existen otras disposiciones incluso de mayor jerarquía, que ubican al trabajador extranjero como afiliado obligatorio al sistema de pensiones y que pese a lo dicho de manera errada por la norma que se comenta, existen otras disposiciones que no es posible entrar a desconocer y contrariar y que ubican al trabajador extranjero como afiliado obligatorio del sistema.