El derecho a la pensión de sobrevivientes de los homosexuales

tendencias jurisprudenciales

El derecho a la pensión de sobrevivientes de los homosexuales. Línea jurisprudencial

JUAN MANUEL CHARRIA SEGURA

Gerente General Charria Segura Abogados Asociados SAS, Gobernador del Colegio de Abogados del Trabajo, profesor universitario

1. Introducción

En el presente artículo se indicarán aspectos sustantivos de la línea jurisprudencial que ha tenido la Corte Constitucional sobre el reconocimiento del derecho a la seguridad social, haciendo énfasis en el derecho a la pensión de sobrevivientes de los homosexuales. El tema es importante para el desarrollo de derechos fundamentales tales como la dignidad humana, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y la seguridad social.

2. Línea jurisprudencial

La sentencia que constituye un hito es la C-336 del 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), sin olvidar que anteriormente se habían producido sentencias como la C-75, C-521, y C-811 del 2007.

En la mencionada sentencia, la Corte se pronuncia sobre la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 100 de 1993, tales como el 47, el 74 y el 163, así como el 1º de la Ley 54 de 1990, por los cuales se definen los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y las uniones maritales de hecho respectivamente.

Mediante la Sentencia C-075 del 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte decidió que el régimen patrimonial de la unión marital de hecho, previsto para las parejas heterosexuales, debía ser extendido a las parejas conformadas por personas del mismo sexo. Se señala que la justificación de la no extensión de beneficios a las parejas del mismo sexo debe ser objeto de un control estricto y que se les debe garantizar un mínimo de protección. Cuando no se les reconoce a las parejas homosexuales los mismos derechos que a las heterosexuales, sin una explicación objetiva o razonable, constituye una forma de discriminación que está proscrita por la Constitución.

Asimismo, en la Sentencia C-811 del 2007, se señala que el régimen de protección y cobertura consagrado en el plan obligatorio de salud se aplica también a las parejas del mismo sexo. En esta sentencia se señala el significado de la pensión de sobrevivientes cuya finalidad es crear un marco de protección para las personas que dependían afectiva y económicamente del causante, permitiendo que atiendan las necesidades propias de su subsistencia y a hacer frente a las contingencias derivadas de la muerte del pensionado o afiliado. Si las parejas del mismo sexo son reconocidas jurídicamente en esta sentencia, la Corte reconoce la consecuencia de la pensión de sobrevivientes. Finalmente, debe acreditarse bajo juramento ante notario, la condición de compañeros o compañeras permanentes de personas del mismo sexo con las consecuencias legales, judiciales y administrativas, si se llegare a presentar un fraude en las declaraciones.

La Sentencia T-1241 del 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) trae a colación varios de los apartes de la Sentencia C-336 del 2008 comentada, en la que se señalan las pautas para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, su carácter de derecho fundamental, el trato discriminatorio que se le otorgaba a los beneficiarios de las parejas homosexuales, respecto de las heterosexuales, la existencia de un déficit de protección en lo relativo al acceso de la pensión de sobrevivientes en las parejas homosexuales, la extensión de los beneficios de la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo y la definición de cuáles son las condiciones para que una pareja homosexual pueda probar su vínculo y acceder a los beneficios del sistema de seguridad social.

En la construcción de la línea jurisprudencial es conveniente ocuparnos de la Sentencia T-911 del 2009 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). Notemos que en esta sentencia, además de hacer unas consideraciones sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes de las parejas homosexuales, se reitera que no se puede obviar el requisito señalado en las sentencias de constitucionalidad, ya que, en primer lugar, es claro que una sentencia de revisión de tutela no puede variar el criterio expuesto en fallos proferidos por la Sala Plena. Además, que la condición exigida es necesaria y justificada, ya que se busca acreditar la existencia de la pareja homosexual, por lo cual es indispensable la debida intervención y aceptación de las personas interesadas que, en últimas, son los miembros de la pareja, para acreditar de manera suficiente los supuestos de los cuales depende la titularidad de los derechos que la situación asumida genera.

Complementariamente, un hecho social como la unión marital de hecho no puede ser ocultado, sino suficientemente conocido, pues a partir de este los interesados pueden ejercer de manera tranquila y sin objeciones de terceras personas, los derechos que de él se derivan. La declaración ante un notario, refleja un acto de seriedad y responsabilidad frente a la relación establecida que se debe visibilizar para la viabilidad de los derechos y obligaciones derivados de esta, que, por su carácter informal y ante la ausencia de compromisos exigibles, no pueden establecerse de otra manera con certeza y seguridad suficientes. 

Asimismo, la Corte reitera que las decisiones de constitucionalidad tienen efectos hacia el futuro. Es decir, a partir de la fecha de su pronunciamiento, salvo que la Corte resuelva lo contrario (L. 270/96, art. 45; sents. C-113/93, M.P. Jorge Arango Mejía, y C-37/96, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), situación que no ocurrió en la C-336 del 2008 ni en el Auto 163 del 2008, mediante el cual la Corte resolvió una aclaración de esta sentencia. Por lo tanto, será necesaria la declaración notarial señalada y que el fallecimiento de la persona generadora del derecho a la pensión, en cabeza del compañero del mismo sexo, sean posteriores a la expedición de la sentencia citada (abr. 16/2008).

Lo más significativo de la Sentencia T-51 del 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo) está en que la Corte Constitucional vuelve a recapitular lo planteado en la Sentencia C-336 del 2008 acerca de la importancia de garantizar el goce efectivo de los derechos a las parejas homosexuales, tal como ocurre con el caso de la pensión de sobrevivientes.

Se destaca la violación de este derecho fundamental, pues en múltiples ocasiones existen trabas como: investigaciones adicionales no previstas en la legislación; recolección de pruebas no exigibles jurídicamente; juicios de valor que traen como consecuencia la inaplicación de normas por motivos religiosos y morales; solicitudes para agotar el proceso ordinario de unión marital de hecho; exigencia de trámites improcedentes; interpretación contraria a la Constitución; inaplicación del precedente jurisprudencial y aplicación de procedimiento diferente, entre otros. Las anteriores trabas desconocen los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo de las parejas del mismo sexo.

De otro lado, es importante anotar que algunas sentencias de revisión, tales como la T-1241 del 2008 y T-16 del 2010 y lo señalado por algunas administradoras de fondos de pensiones, han explicado que la exigencia definida en la C-521 del 2007, a la cual remite la parte resolutiva de la C-336 del 2008, se le debe otorgar una interpretación restrictiva, ya que se niega el derecho de las personas del mismo sexo a acceder al reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes, pues si muere uno de los compañeros permanentes, es imposible cumplir con la exigencia según la cual ambos compañeros o compañeras permanentes deben acudir ante notario para acreditar la permanencia de su relación. Existe otra interpretación más amplia, pues según lo dispuesto en la Constitución y los tratados internacionales y la aplicación del principio pro homine, esta sentencia se apartará de la línea jurisprudencial acogida por la Corte Constitucional en las sentencias de tutela mencionadas, por las siguientes razones:

i) En la Sentencia C-336 del 2008, la Corte no exige como condición para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo, la declaración de unión marital de hecho ante notario, suscrita por el causante y el solicitante. La parte resolutiva de la C-336 del 2008 dice que la condición de pareja permanente debe ser acreditada en los términos de la C-521 del 2007 para las parejas heterosexuales;

ii) En el caso de la pensión de sobrevivientes, las circunstancias de hecho son diferentes, y lo preceptuado en la C-521 del 2007 debe ajustarse a los supuestos que rodean el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, institución que surge cuando acontece la muerte de uno de los compañeros permanentes. De lo contrario, se impone una carga probatoria imposible de cumplir, pues puede ocurrir que uno de los compañeros permanentes muera sin acudir con su pareja ante notario para acreditar la unión.

En la presente sentencia se observa un giro jurisprudencial sobre el soporte probatorio que deben acreditar las parejas homosexuales para acceder a la pensión de sobrevivientes, ya que flexibiliza la condición señalada en sentencias anteriores según las cuales se necesitaba que ambos integrantes de la pareja homosexual acudieran ante notario a hacer una declaración sobre la intención de conformar una familia. Esta es una posición discutible, ya que lo expresado por la propia Corte en las sentencias C-521 del 2007, C-336 del 2008, T-1241 del 2008, T-911 del 2009 y T-16 del 2010, se reitera en la exigencia de ese requisito tanto en sentencias de constitucionalidad como de tutela, por lo cual la pregunta que surge es ¿esta sentencia no vulnera el precedente jurisprudencial y el derecho a la igualdad frente a casos similares?

Continuando con la línea jurisprudencial, anotemos que la Sentencia T-592 del 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo), reitera lo señalado en la T-51 del 2010 y la C-336 del 2008.

Luego, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-716 del 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), señaló: i) El reconocimiento que la jurisprudencia ha hecho de los derechos de las parejas del mismo sexo en condiciones análogas a los heterosexuales; ii) La Corte señala que a partir de la Sentencia C-577 del 2011 se reconoce a la pareja del mismo sexo como una forma constitutiva de familia; iii) Se indica como antecedente histórico, el contenido de la Sentencia C-336 del 2008 en la exigencia de la declaración notarial por parte de las parejas del mismo sexo y que los efectos de esta no son retroactivos, por lo cual la pensión de sobrevivientes, en el caso de las parejas del mismo sexo, se predicaba a partir de la promulgación del fallo mencionado. Esta tesis prevaleció en fallos posteriores, como la T-1241 del 2008, la T-911 del 2009 y la T-16 del 2010; y iv) Se explica que se produce un giro jurisprudencial a partir de la Sentencia T-51 del 2010, ya que la Corte cambia su postura de una interpretación restrictiva a una más amplia, acorde con los principios constitucionales señalados, para favorecer a las parejas del mismo sexo en el ejercicio de su derecho de acceso a la pensión de sobrevivientes.

Para complementar este análisis, revísese la Sentencia T-860 del 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), donde podemos encontrar los siguientes planteamientos:

i) Reitera las conclusiones de la C-336 de 2008, al incluir a las parejas permanentes homosexuales como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes que hasta ese momento era solo para las parejas heterosexuales.

ii) Critica la posición según la cual no es posible conceder una pensión de sobrevivientes al miembro  de una pareja homosexual cuyo compañero (a) haya fallecido antes de la notificación de la sentencia C-336 de 2008, confundiendo los efectos retroactivos con los retrospectivos. La Corte, con sustento en la ley 270 de 1996 artículo 45 y su jurisprudencia, ha expuesto que los efectos de los fallos de constitucionalidad son hacia el futuro con retrospectividad, salvo que la norma o sentencia haya dispuesto lo contrario.

Así mismo, realiza un análisis sobre el efecto práctico de un fallo de constitucionalidad, sobre la norma objeto de control, sosteniendo que es hacia el futuro, con la posibilidad de afectar situaciones que se han originado en el pasado. Es decir, situaciones jurídicas en curso al momento de expedirse la sentencia. Son lo que se denominan efectos ex nunc. O sea, efectos inmediatos, hacia el futuro y vinculantes para situaciones originadas en el pasado y en curso. Por ello, solo la misma Corte es la que asignará otros efectos temporales de acuerdo a al artículo 45 ley 270 de 1996.    

Anotemos complementariamente que la retrospectividad consiste en que las sentencias -como las normas- pueden cualificar las situaciones de la vida en curso. Por ejemplo: los pronunciamientos de la Corte en materia de salarios. La posibilidad de afectar situaciones jurídicas en curso, originadas en el pasado, es lo que se ha denominado efecto retrospectivo, diferentes a los retroactivos cuya prohibición pretende que la norma o sentencia no afecte situaciones jurídicas consolidadas en el pasado. Por ello es que la muerte de un miembro de la pareja, antes de la notificación de la sentencia C-336 de 2008, no es razón suficiente para negarle al cónyuge supérstite la pensión de sobrevivientes.    

iii) Como se ha señalado, la jurisprudencia ha tenido un cambio pues, desde la sentencia C-336 de 2008, se necesitaba una relación permanente de pareja con declaración ante notario. Pero, a partir de las sentencias T-51 y 592 de 2010, existe una interpretación más favorable a los derechos fundamentales de las personas del mismo sexo, gozando de todos los medios probatorios admitidos para las uniones maritales de hecho heterosexuales, para acceder a la pensión de sobrevivientes. 

iv) Esta sentencia confirma lo expresado anteriormente y adiciona dos elementos fundamentales: El primero es que la unión marital de hecho funciona a prevención. Es decir, que solo cuando se solicita la adjudicación de consecuencias jurídicas de los compañeros, es que resulta relevante probar su existencia, y así, producirá efectos jurídicos independientes de las formalidades propias del matrimonio. Para el derecho, esta figura existe y produce efectos antes que se acredite probatoriamente. El señalar que las uniones homosexuales producen efectos jurídicos, a partir de la suscripción formal del requisito, viola el derecho a la igualdad.

Finalmente, en esta sentencia se señala que las primeras tendrían un solo modo de acreditación y las heterosexuales varios. Es claro que, de acuerdo a la ley, el tema probatorio, en el caso de los compañeros permanentes, se acredita de diversos modos señalados en la ley 54 de 1990, lo que concluye que la regla general es la libertad probatoria de acuerdo al C.P.C. Por lo tanto, es irrazonable concluir y exigirles a las parejas del mismo sexo, un único modo de acreditación de su unión permanente, cuando las parejas heterosexuales disponen de cinco modos en materia pensional como son la escritura pública ante notario, acta de conciliación, sentencia judicial, etc.

3. Conclusiones

— En la presente elaboración, se desarrolló la posición de la Corte Constitucional sobre el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a los homosexuales, al proteger derechos fundamentales como la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, libertad de opción sexual, dignidad humana y seguridad social.

— La Sentencia C-336 del 2008, hito en materia de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes para las parejas homosexuales, señala que debe acreditarse bajo juramento ante notario la condición de compañeros o compañeras permanentes de personas del mismo sexo. Si lo anterior no se prueba, se niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de las parejas del mismo sexo, tal y como ocurrió en las sentencias T-1241 del 2008 y T-911 del 2009.

— En la Sentencia T-51 del 2010 se produce un giro jurisprudencial importante, pues critica la imposición de exigencias inexistentes en la legislación, el recaudo de pruebas no exigibles jurídicamente y la inaplicación del precedente jurisprudencial, entre otros, que vulneran los derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

— La posición anterior, vulneraría los propios precedentes de la Corte sobre la materia, si tenemos en cuenta que esta es un fallo de revisión de tutela, que desconoce uno de constitucionalidad, por lo cual se podría vulnerar el derecho a la igualdad frente a casos similares que fueron fallados por la propia Corte, por ejemplo en las sentencias T-911 del 2009 y T-16 del 2010.

— La Sentencia T-51 del 2010 es ratificada por la Corte en fallos posteriores como los de la T-592 del 2010 y la T-716 del 2011. Por lo tanto, la existencia de una interpretación amplia y la exigencia de requisitos diferenciales entre las dos modalidades de pareja, frente al trámite de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, resulta discriminatoria e injustificada al estar fundada en un criterio de distinción que vulnera derechos fundamentales.

— La Corte, en la Sentencia T-860 del 2011, señala que la retrospectividad se presenta respecto de los fallos que afectan situaciones jurídicas en curso, originadas en el pasado. Por lo anterior, la muerte de un miembro de la pareja, antes de la notificación de la C-336 del 2008, no es razón suficiente para negarle al cónyuge supérstite la pensión de sobrevivientes.

Esta jurisprudencia señala que la unión marital de hecho existe, sin que se necesite acreditar probatoriamente. Señalar que las uniones homosexuales producen efectos, a partir de la suscripción formal del requisito, viola el derecho a la igualdad.